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前言
如果以“违规披露、不披露重要信息罪”（本文以下简称“违规信披罪”）作为检索条件，在中国裁判文书网进行检索，剔除相关假释、减刑的裁定书后，一共仅有4份判决书和1份再审决定书，似乎该罪名并没有需要受到重视的理由。从实践来看，一直以来该罪名确实也没有受到上市公司及其高级管理人员的广泛重视，甚至有的上市公司和高管在公司及个人因为信息披露违规被证监会或其派出机构处罚后，仍然不以为意。
然而，如果查阅证监会的相关通报可以看出，实际上因为涉嫌违规信披罪被移送公安机关侦查的案件数量，远不仅此（具体可参见下表）【1】，之所以当前公开渠道可以查阅到的刑事裁判文书数量有限，是因为诸多文书都因各种原因而没有全文公开（包括本文提及的部分案件，虽然被证监会或两高一部列入经典案例/典型案例而予以通报，但依然没有全文公开裁判文书）：
仅从上述数据就可以看出，单是因为涉嫌违规信披犯罪被证监会移送公安机关的案件，就呈现出逐渐递增的趋势。这与近些年来我国“从严打击证券违法活动”、全面推行注册制等顶层制度设计的背景息息相关。
早在2019年2月22日，习近平总书记在中共中央政治局第十三次集体学习时就强调，必须着力解决金融领域特别是资本市场违法违规成本过低的问题。在此背景下，证监会发布了《证监会严惩上市公司信息披露违法行为 着力改善资本市场生态环境》的专题文章；2020年11月6日，最高人民检察院与中国证监会联合发布12起证券违法犯罪典型案件（首个即涉及违规信披罪），2021年中共中央办公厅与国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，要求对资本市场造假行为“零容忍”，依法严厉查处证券违法犯罪案件，加大对大案要案的查处力度；2023年2月1日，中国证监会就全面实行股票发行注册制主要制度规则向社会公开征求意见，同日，上交所、深交所、北交所分别就全面实行股票发行注册制配套业务规则公开征求意见。至此，全面注册制开始全面落地，而信息披露制度则是证券注册等资本制度改革得以成功推行的关键，也是国务院在2020年发布的《国务院关于股票发行注册制改革有关工作情况的报告》中提及的“一个核心、两个环节、三项市场化安排”的注册制架构中，“一个核心”的题中之意，即要求发行人充分披露投资者作出价值判断和投资决策所必需的信息，确保信息披露真实、准确、完整。
据此，信息披露真实、准确、完整的要求，在注册制背景下是对发行人的核心要求。今年4月，易会满主席在沪深交易所主板注册制首批企业上市仪式上的致辞中更是提出：“与核准制相比，实行注册制不仅涉及审核主体的变化，更重要的变化体现在四个方面：……四是监管执法的变化，对欺诈发行、财务造假等各类违法违规行为‘零容忍’，露头就打，实行行政、民事、刑事立体处罚，形成强有力的震慑。”由此可以看出，从严打击信息披露违规、动用刑事手段严厉打击严重的违规信披行为不可能仅仅昙花一现，这一点从2022年和2023年均有类似于“一周内五家上市公司‘出事’”的标题见诸报端中可见一斑（尤其是2023年5家中有4家均涉及信息披露违规，且已有相关人员被采取刑事强制措施），信息披露违规的刑事风险防控问题，有必要引起上市公司及其相关人员的重视。另据笔者了解，2023年已经有多家上市公司人员因为违规信披问题被采取刑事强制措施。
本文意在结合我们办理过的多个相关违规信披刑事案件，以及在办案过程中查阅的上百份行政处罚决定书、刑事判决书等内容，从司法实践角度剖析违规信披类案件的发展历程，进而为注册制背景下，上市公司及相关人员评估信息披露刑事风险提供借鉴与参考。
一、 立法沿革：扩充入刑行为范围，并将最高刑罚从三年以下修订为十年以下，对罚金从最高20万修订为不设上限
违规信披罪的前身是“提供虚假财务报告罪”，即：
公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
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2006年6月29日，《刑法修正案（六）》发布并施行，将该条修改为违规信披罪，即：
依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
该次修订扩充了原来“提供虚假财务报告罪”的追责范围，除规范财务会计报告的信息披露要求外，新增了“对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”的情形，并新增了“或者有其他严重情节的”的入刑门槛；但对处罚方式没有修订，保留了“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”的刑罚标准。
2020年12月26日发布并于2021年3月1日 实施的《刑法修正案（十一）》在前述着力解决资本市场违法违规成本过低问题的背景下，对违规信披罪做了进一步修改，以下以对照《刑法修正案（六）》的修订格式予以展示：
依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年/五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。
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犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
通过上述对比可以清晰地看出，《刑法修正案（十一）》将违规信披罪的量刑标准从最高三年以下有期徒刑、20万以下罚金，修改为最高十年以下有期徒刑，且罚金未设上限；与此同时，将处罚主体扩充至有信息披露义务公司、企业的控股股东、实际控制人，并新增对单位处以刑罚的明确规定。
值得注意的是，由于法定最高刑从三年以下修订为十年以下，该等变化又会与犯罪嫌疑人能否适用缓刑（判处缓刑必须以三年以下为前提）、能否提出追诉时效抗辩（法定最高刑不满五年的，期限为五年；法定最高刑五年以上不满十年的，期限为十年）产生联动反应。
二、 追诉标准：提高造成第三方损失的金额门槛，但新增虚增/减营业收入的评价维度
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除了上述罪名本身的变化，与之密切相关的是，何为上述规定中所称的“严重损害股东或者其他人利益”，何为“其他严重情节”等，即违规信披到什么程度需要通过刑事处罚方式予以打击。对此，最高人民检察院、公安部曾于2010年5月7日发布《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（简称“旧《追诉标准》”），对违规披露、不披露重要信息罪的入罪标准进行详细规定；该标准由最高人民法院通过《关于在经济犯罪审判中参照适用<最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）>的通知》明确在司法审判中参照适用。
2022年5月15日，上述《追诉标准》被修改完善并重新印发，二者的区别具体如下：
第六条 【违规披露、不披露重要信息案（刑法第一百六十一条）】依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
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（一）造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元/一百万元以上的；
（二）虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的；
（三）虚增或者虚减营业收入达到当期披露的营业收入总额百分之三十以上的；
（三四）虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的；
（四五）未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占 达到最近一期披露的净资产百分之五十以上的；
（六）致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准或者注册并且上市交易的；
（五七）致使公司、企业发行的股票、或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；
（七八）在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的；
（八九）多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的；
（九十）其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形。
通过上述对比可以清晰地看出，2022年修改后的《追诉标准》除了保留旧《追诉标准》中以下几项标准外，将造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额的标准从50万提升到100万；但同时在原来资产、利润的基础上，新增了虚增/减营业收入达到当期披露的营业收入总额百分之三十以上的考察维度。从行为同质性来看，虚增/减利润总额必然影响营业收入。根据笔者观察，个案中曾有因未达利润总额追诉标准而引发追诉争议的情况，从打击犯罪角度来看，增加营业收入的追诉条款，无疑为个案追诉增加了解释的空间。
三、 消除误解：行为人因为信息披露违规受到行政处罚后，并不会因此免于受到刑事处罚
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如前所述，尽管不追溯到“提供虚假财务报告罪”，违规信披罪也早在2006年的《刑法修正案（六）》中进行了明确规定，但此前一直没有受到上市公司及其高管的足够重视。从刑事处罚的时间来看，以北京为例，直到2016年才有当地首例违规信披刑事案件，上海则直到2020年4月才审理当地受理违规信披刑事案件。正是在这样的背景下，对于违规信披罪，一直存在一种误解，即认为因为一事不二罚原则，行为人受到证监会行政处罚后，就不需要再受到刑事处罚。
从本文前言部分列举的2016年以来证监会对相关信息披露违规行为立案调查后，将相关严重违反信息披露要求的行为/线索移送公安部门的案件数量就可以看出，所谓受到行政处罚后就不需要受到刑事处罚显然是一种误解。
一事不二罚原则，指的是在行政处罚范围内，不应当针对市场主体的一个行为进行多次处罚。但如果一项行为既违反了行政监管要求，又严重到触犯了刑法，在行政处罚后，仍然应当追究相关主体的刑事责任，一事不二罚并不适用于该等情形。实践中，绝大部分违规信披刑事案件，都是行政监管部门在监管过程中发现后移送公安机关的。
据此，判断信息披露违规行为在受到行政处罚后是否会被刑事罪责，最核心的在于判断信息披露违规行为，是否达到了前面第二点所述的追诉标准。
四、 行刑衔接：行政调查事实不能取代公安部门的刑事侦查，但对评估刑事法律风险具有很强的参考价值
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以于2023年9月29日发布公告的索菱股份（002766）为例，根据披露，其因为涉嫌信息披露违规受到行政调查立案和刑事侦查立案的相关时间线如下：
2019年4月26日，公司收到中国证监会《立案调查通知书》（深证调查通字【2019】 096号），告知因公司相关行为涉嫌信息披露违法违规，决定对其立案调查。
2020年4月10日，公司收到中国证监会下发的《行政处罚及市场禁入事先告知书》（处罚字【2020】9号），告知查明的事实和拟作出的行政处罚决定，相关当事方对此享有陈述、申辦和要求听证的权利。
2020年12月10日，公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会下发的《行政处罚决定书》（【2020】105号）及《市场禁入决定书》（【2020】22号）：责令公司改正，给予警告，并处以60万元的罚款；同时对各当事人（实际控制人、董事长、董事、财务总监、董事会秘书、财务经理、部门经理、子公司财务负责人、监事会主席、独立董事等，部分人员身兼数职）给予警告并处以3万到90万元不等的罚款，并对相关方作出市场禁入决定。
2021年5月21日，公司披露，深圳市公安局经济犯罪侦查局依法对公司涉嫌刑事犯罪立案侦查，已将该案犯罪嫌疑人向检查机关移送审查起诉。
2023年9月29日，公司披露，于近日收到广东省深圳市中级人民法院出具的《刑事判决书》，一审判决：1、被告人肖某某犯违规披露、不披露重要信息罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三十万元。2、被告人叶某某犯违规披露、不披露重要信息罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元。
从下述我们统计的相关违规信披刑事案件与行政处罚之间的关系信息可以看出，除了一个案件是由公安机关立案后，由检察机关向证监会发送检察建议，然后由证监会对涉事公司进行行政处罚外，其他均是由证监会或其派出机构作出行政处罚后，再由公安机关立案并推进刑事追责程序。从时间间隔来看，部分案件在行政处罚后一年不到的时间即提起公诉，但大部分案件该时间间隔都超过一年，最长的有在行政处罚后三年多以后才提起公诉。
从上述时间间隔可以看出，对行为人进行刑事处罚并不能简单地以行政处罚所认定的事实作为直接依据，公安机关和公诉机关仍然需要依据刑事案件的办案程序进行侦查和审查起诉，这也是相关行为人在被行政处罚后，需要间隔较长时间被提起公诉和判决的主要原因。
值得注意的是，对比该等案件行政处罚查明事实和刑事审判查明事实，从最终结果来说，相关基础事实区别并不大，由此也可以看出，行政处罚结果对于评估相关人员的刑事法律风险具有较强的参考价值。但对于个案辩护而言，对于涉案关键事实在刑事案件中的认定，需重点关注刑事和行政诉讼证明标准的区别，并严格遵循刑事证据规则，尤其对于行政处罚中通过推定认定的事实，在刑事认定中应当慎用，对于存在合理怀疑的情况，应当通过积极举证等方式展开事实辩护。
五、 刑罚幅度：同一案件内部人员的刑事处罚结果与行政处罚结果存在正相关性，总体以3年以下刑期为主但近年来有加严趋势，《刑法修正案（十一）》后的处罚情况有待进一步观察
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因保密原因，我们仅对目前可通过公开信息查询到的相关案件的行政处罚与刑事判决结果进行梳理：
从上述梳理的案件情况即可以看出，由于行政处罚中相关罚金大部分系顶格处罚，很难看出不同案件间的处罚严重程度区别，但就同一案件内部而言， 同一案件内部人员的刑事处罚结果与行政处罚结果存在正相关性。
值得留意的是，尽管当前可公开查询的案件的刑事处罚结果大部分人身罚均为3年以下，但这是因为绝大部分案件都发生在2021年之前，当时最高的法定人身刑罚即为三年以下。如前所述，2021年《刑法修正案（十一）》以后，该等最高刑罚修订为十年以下，而且从总体趋势而言，具有趋严的倾向。此后，相关案件的刑事处罚力度如何，仍有待进一步观察。
六、 追责对象：被刑事追责人员以上市公司高管为主，但不排除其他相关关键人员
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从司法实践来看，即使上市公司和相关人员被行政处罚后，也并非全部被行政处罚的人员均会被刑事追责，具体还要看刑事案件中的相关认定；但总体上来看，会被刑事追责的人员基本都遵循行政监管中的“关键少数”原则。
2022年9月，最高法、最高检、公安部、中国证监会联合发布依法从严打击证券犯罪典型案例时即强调：办理涉上市公司证券犯罪案件，应当重点审查“关键少数”是否存在财务造假、违规披露，侵占、挪用上市公司资产，操纵上市公司股价等违法犯罪行为。
从实践结果来看，也确实如此，被刑事追责的人员，基本为公司的董事长、实际控制人、财务总监、董事、独立董事、监事会主席等关键人员。但同时，也不排除董事会秘书、子公司副总经理、财务人员等。
对此，在（2020）沪03刑初4号案件中，上海市第三中级人民法院特别明确：违规披露、不披露重要信息犯罪中的主管人员和其他直接责任人员对财务会计报告或重要信息系弄虚作假具有一定的主观明知，对制假瞒报不知情、仅因工作过失致使违规披露重要信息的，不予追责。追责层级范围不限于公司的董监高人员，直接参与制假瞒报或提供虚假凭证资料的财会人员，也应纳入追责范围，但需结合在犯罪中的地位和作用综合考量，以免打击面过宽。
而在(2020)浙0105刑初255号案件中，涉及的是上市公司并购对象存在财务造假行为（意图通过重大资产重组借壳上市），对此浙江省杭州市拱墅区人民法院明确：刑法规定的“依法负有信息披露义务的公司、企业”不限于上市公司，也包括其他披露义务人，其他信息披露义务人提供虚假信息，构成犯罪的，应当依法承担刑事责任。法院最终据此对被并购公司的高管判处实刑。
七、 全面评估：除了违规信披风险外，还需要综合评估欺诈发行罪、背信罪、虚开发票罪和伪造金融票证罪等罪名的刑事法律风险
实践中，违规信披刑事案件绝大部分案件都涉及到财务造假，而财务造假行为可能涉及到一系列安排，该等安排往往涉及多个环节，进而也意味着，除了违规信披外，还需要综合评估其他罪名的刑事法律风险。
根据笔者办理相关案件的经验，在资产重组类违规信披刑事案件中，因收购融资过程中涉及非经营性资金占用问题，行为人还可能涉及背信损害上市公司利益罪，在可检索案例中，(2016)粤04刑初131号、(2016)粤04刑初131号等案件同样涉及类似问题；在财务造假类违规信披刑事案件中，因行为人在上市前可能存在财务造假嫌疑，则还可能涉及欺诈发行罪。如果涉及业务财务造假，则可能伴随虚开发票的刑事风险。如果涉及银行流水、存款造假，则还可能涉及伪造、变造金融票证罪等形式风险。在可检索案例中，（2017）辽06刑初11号案件即涉及欺诈发行罪和违规信披罪数罪并罚问题。除此之外，如果涉及到操纵股票的，还可能涉及到操纵股票罪的法律风险。
八、积极应对：刑事风险评估与辩护要点
由前分析可知，由于真实、准确、完整是注册制制度下的“一个核心”要素，在上市公司涉及到信息披露违规，尤其是在被行政处罚后，相关人员有注意评估可能面临的刑事风险的充分必要。具体而言，需要从以下几个维度进行评估：
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上市公司的信息披露违规行为是否构成前述第二点提及的入刑标准。
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自身是否属于上市公司的“关键少数”人员，或者是相关信息披露违规行为的关键人员。
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如果可能涉及到刑事法律风险，需进一步评估涉案行为发生的时间段，是否适用《刑法修正案（十一）》。
在评估达到刑事追诉标准的基础上，则需积极准备辩护工作的展开，结合笔者相关办案经验，一般原则上需要从以下角度予以考量：
**1. 换取空间：变更强制措施辩护。**由于违规信披类案件涉及到上市公司，而上市公司的经营管理人员一旦被羁押，可能相当于上市公司的经营决策、商业合作、资产处置等一系列重要决定都被中止或搁置，因此而导致的股价波动，会进一步加大对广大股民的经济损失，产生一系列连锁反应。据此，如果相关人员被采取了刑事强制措施，则需要尽快寻找充分的理由，申请变更强制措施。
**2. 重要根基：扎实的事实辩护。**从前述第二点的入刑标准可以看出，违规信披类案件，有着明确的入刑标准。对于刑事辩护而言，扎实的事实辩护是基础中的基础。这也要求辩护律师和上市公司相关人员、审计机构通力合作，寻找相关有利的事实基础与要素，并通过包括但不限于第三方审计、专家意见等方式，形成具有说服力的书面文件。由于该等内容往往涉及到海量证据资料的梳理与核实，这也是最考验辩护律师专业素养和敬业精神的部分。在笔者团队的类案成功辩护案件中，即通过扎实的事实梳理，为个案争议焦点问题奠定了无罪基础。
**3. 罪数问题：避免数罪并罚风险。**如前所述，由于违规信披行为通常伴随着违规担保、财务造假等一连串的行为，如果相关行为被数罪并罚，相关人员将要受到的刑事处罚可能会严重很多。对此，则需要从理论分析与事实证成相结合的方式予以考量，寻找相关罪名的出罪空间。
**4.其他方面：合规辩护与政策结合促成轻缓处理。**涉案企业针对涉嫌犯罪事宜的企业合规整改情节、涉案行为人的品格辩护、涉案事实发生背景及行为轻微考量因素、针对涉案企业稳定经营和股民保护等多方位政策因素，也均是辩护工作中需全面考量的要点。
笔者团队针对违规信披罪的个案有效辩护经验，将另行撰文分享，敬请关注指正。
【1】参见：《证监会严惩上市公司信息披露违法行为着力改善资本市场生态环境》
https://www.gov.cn/xinwen/2019-06/06/content_5397934.htm；
《证监会通报2020年以来上市公司财务造假案件办理情况》
https://www.gov.cn/xinwen/2021-05/03/content_5604539.htm；
《证监会通报2021年案件办理情况》
http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c1921138/content.shtml；
《证监会通报2022年案件办理情况》
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