作者：江国强、裴长利、张心彤（Tony Zhang）
近年来，继很多P2P平台暴雷后，不少以私募基金、资管产品、地方交易所备案的所谓收益权转让产品等名义筹集资金的平台也纷纷发生暴雷；该等案件一般以涉嫌非法集资犯罪（非法吸收公众存款罪和/或集资诈骗罪）被公安机关立案，并追究刑事责任。
2023年年底，最高人民法院和最高人民检察院共同发布了《依法从严打击私募基金犯罪典型案例》，旨在明确依法惩治涉私募基金犯罪中的法律适用和证据审查标准，切实提高涉私募基金犯罪案件办理质效。
然而，该类非法集资案件中，有不少案件的首要实控人在项目暴雷、公安机关刑事立案之前，已经遁逃海外，并向海外转移了不少资金，也因此给项目造成了较大的资金缺口。
该等情形下，如果公安机关能够在刑事案件中坚持对遁逃海外的实控人进行抓捕，并持续追赃，在抓捕后，投资人或许能够挽回一部分损失（比如据新民晚报报道，“‘猎狐’十年，上海警方累计追回境外逃犯近千人”[1]）；但该等抓捕一方面相当耗时，另一方面受限于国家之间合作情况的差异，相关抓捕还需要依赖于一定契机；加之抓捕到嫌疑人时，相关财产还剩多少，以及能否顺利追回都存在较强的不确定性；因此有个别投资人会将目光转移到私力救济，探寻是否有可能通过自身在海外直接对该等遁逃海外的实控人采取追索措施，以挽回自身的损失。
本文即基于笔者在相关案件中的处理经验，梳理和分析投资者自行海外追索的可能路径与实践，以供各方参考。
一、境外追索所面临的挑战
之所以开展境外追索目前来看还属于相对小众的方式，是因为相较于在境内报案或者提起刑事诉讼，投资人开展境外追索主要面临几个方面的挑战：
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开展境外追索需要同时熟悉掌握境内的法律规定和境外嫌疑人逃离所在国的法律规定，如果嫌疑人资金出境涉及到香港、澳门、开曼群岛等多个不同的国家或地区，还需要熟悉该等国家或地区的法律规定、开展资产调查的司法实践。
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嫌疑人将资金转移出境，往往进行了长时间的筹备；与之相对应，如果要追踪到嫌疑人的境外财产，尤其是掌握可以得到境外司法机关认可的相应证据，往往需要耗费较长的时间。
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由于上述事项对于法律专业能力、耗费的追索时间的要求，相对应的，投资人需要耗费的追索成本往往会显著高于单纯在境内追索。而投资人由于本身已经因为投资产生了较大亏损，再需要投入对应的资金予以追索，往往较难抉择。
二、境外追索的两种核心路径
（一）在境内获得生效民事裁决文书，并在境外申请承认与执行
基于内地分别与澳门、香港之间的《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决的安排》《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》及其补充安排，内地的法院判决与仲裁委员会的裁决，可以在澳门、香港申请承认与执行。
除此之外，由于中国是《承认及执行外国仲裁裁决公约》（简称”纽约公约”）的签署国，中国内地仲裁机构作出的仲裁裁决在全球范围内具有广泛的承认与执行可能性。而对于中国内地法院作出的生效判决，情况更为复杂一些，总体来说，基于中国与相关国家签订的双边条约，以及有关国家的国内法律规定和实践，中国内地法院作出的生效判决在大部分主流国家申请承认与执行，也已经具备现实的可行性。
据此，对于境内投资人来说，其进行境外追索的路径之一，即是考虑先在中国境内获得生效的法院判决或者仲裁裁决，然后再在境外的财产所在地申请承认与执行。对于该等路径而言，需要重点关注以下问题：
1. 在境内提起诉讼和仲裁，需要解决民刑交叉的法律问题
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：
对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。
人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。
除此之外，《全国法院民商事审判工作会议纪要》也规定：
……涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。正在审理民商事案件的人民法院发现有上述涉众型经济犯罪线索的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。侦查机关作出立案决定前，人民法院应当中止审理；作出立案决定后，应当裁定驳回起诉；侦查机关未及时立案的，人民法院必要时可以将案件报请党委政法委协调处理。除上述情形人民法院不予受理外，要防止通过刑事手段干预民商事审判，搞地方保护，影响营商环境。
此外，“先刑后民”的问题也可能同样适用于仲裁案件，深圳中级人民法院在2016粤03民特字347号案件中，认定仲裁争议的贷款与被申请人正在受调查的非法吸收公众存款案件基于同一事实，因此仲裁机构无权就该事实进行仲裁。与之相似的，在浙江省高级人民法院（2013）浙金仲撤字01号中认为涉案的资金涉及与被告有关诈骗犯罪相关的刑事程序，因此，浙江省高院认定本案应当转至公安机关处理。
据此，对于已经由公安机关刑事立案的非法集资案件，投资者在境内再行提起民事诉讼或者商事仲裁，都会面临前述关于”先刑后民”的问题，实践中很难能够得到受理和裁决。
一般来说，有两种情形是投资人可以获得胜诉裁决的：一种是投资人在案件被刑事立案之前即已经获得胜诉的裁决；另一种则是刑事立案的范围不包括投资人投资的产品（在笔者参与的相关案件中，即有相关平台既发布了符合法律规定要求的合法产品，又发布了缺乏资质的非法产品，并获得司法机关严谨区分，仅将非法产品列入刑事案件范畴的情形。但该种情形在刑事案件进行过程中，如何说法法院和仲裁委员会相关刑事案件与投资者提起诉讼或仲裁的产品无关，也考验代理律师的能力与司法机关的接受程度）。
2. 在境内提起诉讼和仲裁，需要特别关注作出判决或裁决的程序正当性问题
无论是根据前述《纽约公约》，还是内地与香港澳门之间的承认与执行规定，还是中国与不同国家的双边协定、各国家内部法律规定与实践，各个国家和地区对于承认与执行境外的判决或裁决，都有特定的前置性审查要求，也普遍会对承认与执行相关裁决违背本国国内公共政策进行保留。
近年来，国际上也有相关仲裁裁决由于送达问题、仲裁员通过线上开庭时被认定为明显没有认真听取各方意见、裁决书与另案裁决书存在大段雷同被认为违背独立裁决原则等原因而被拒绝承认与执行。据此，境内裁决在境外申请承认与执行本身是一项专业性很强的工作，其需要耗费的时间与精力，不亚于在境内获得一份胜诉的裁决。
据此，对于准备在境外申请承认与执行的裁决来说，在境内推进诉讼或仲裁时，就需要重点留意以下几点，以避免相关裁决在境外被拒绝承认与执行：
（1）确保送达程序没有瑕疵
（2）确保合议庭或者仲裁庭的组成没有瑕疵
（3）确保仲裁程序无瑕疵
（4）确保仲裁案件双方均出席或其代理人出席
（5）确保仲裁裁定送达程序没有瑕疵
需要注意的是，缺席裁定，即被申请人一方没有出席也没有聘请代理人出席的情况，并非无法被承认和执行。但是，在境外法院承认和执行缺席裁定时，往往会受到被申请人在程序上的狙击，即以纽约公约和被申请人所在地的仲裁法为依据抗辩被申请人没有机会公平、合理地向仲裁庭表述自己对案件的抗辩观点和提供证据。这一点与送达程序的合规性息息相关。
3. 在境外申请承认与执行，需要考虑突破商事主体独立性的问题
对于非法集资实控人遁逃海外并将财产转移至海外的情形，还有一个不得不关注和重视的问题在于，投资人在境内获得胜诉的判决或者裁决，一般都是基于与相关方所签订的民事合同，也因此，付款义务人或者说基于相关判决或裁决的被执行人，只能是民事合同的签署主体。
然而，对于已经转移至海外的财产来说，该等财产在海外的所有权人，往往已经与募资主体相隔离。该种情形，更进一步增加了境外申请承认与执行的难度。对此，具体来说，投资人可以重点关注以下解决方案和路径：
第一种方案是通过国内的司法程序得到有效法律文书认定该实控人将公司资产挪至私人使用甚至将公司账户作为自己的小金库随意使用，即揭开公司的面纱——有限责任公司的股东有限责任保护被突破。以此为据，在境外申请承认与执行时，执行方可以试图说服执行案件法院支持中国司法文书中的认定。
第二种方案是通过被执行地，即境外法院，认定被执行人与其公司存在人格混同的情况从而突破法人人格的保护。这一类案件需要经过更深入的法律分析，但是总体上，申请人需要提供足够的证据证明，被申请人存在混同法人人格的行为，比如混淆公司资产与个人资产等。由于举证责任在申请人，申请人在发起案件之前需要做一定的准备。在没有初步证据的支持下，境外法院一般不会允许申请人进行境外证据收集。
（二）境内被刑事立案情形下，在境外直接提起民事诉讼进行追索
如前所述，如果投资人在国内刑事案件立案时尚未获得相关胜诉的民事判决或者仲裁裁决，对于投资人来说，受限于”先刑后民”的相关规定，较难在刑事案件获得生效判决之前再行提起诉讼或仲裁，以获得一份可以在境外申请承认与执行的裁决。
但该等情形下，投资人并非完全无计可施。在特定情况下，投资人依然有希望通过在实控人境外所在地提起民事诉讼，并要求该实控人对投资人的投资损失进行赔偿。具体来说，该等路径需要核心关注以下几个问题：
1. 境外提起诉讼的管辖问题
在向位于境外的实控人发起诉讼之前，需要分析的是境外法院对于该实控人的管辖权。比如在美国，存在联邦和州两个不同体系的法院管辖权。虽然联邦法院的调查取证程序在普遍情况下会较为高效，但是联邦法院的管辖相对有限。因此在发起诉讼之前往往要就”去哪个法院”这一问题进行较为全面的分析以避免被被申请人以受案法院无管辖权抗辩导致唯有申请撤案。
2. 境外提起诉讼的准据法问题
在境外法院提起诉讼，法院将适用该法院所在管辖的程序法来推进案件，无论是调查取证，还是申请证人，这一系列的问题都归程序法管辖。许多境外的程序法在调查取证方面给与了原告更多的发挥空间。
可能存在争议的地方是实体法律的适用。通常，在境外法院的诉讼中，原告需要告知法院，其发起本案所依据的实体法律是什么。因此，实体法律的适用应当在案件发起之前由律师团队商议确定。需要格外注意的是，在实践中，比如美国法院，存在适用他国法律审理实体案件的情况。因此，缜密分析适用哪里的实体法律更有利于原告十分必要。
3. 境外提起诉讼的请求权基础问题
同样值得注意的是，这些非法集资类型的案件往往存在双方签订的投资协议以及补充协议等等。那么，提起诉讼请求的基础也是律师团队需要深思的问题。在同一个事实背景下，往往多个请求权基础并存，比如：合同欺诈、合同违约、教唆民事欺诈、侵占、教唆侵占等等。选择最合适的可以突破法人保护针对实控人的请求权基础，也是国内律师和境外律师需要一起研究确定的法律问题。
三、境外资产的调查追踪与可能的法律资助
1. 境外资产的调查追踪
无论是在境外申请承认与执行境内裁决，还是直接在境外直接起诉，投资人之所以要考虑在境外追索，核心原因是因为难以通过在境内追索弥补自身损失，而在境外追索则有可能能够通过实控人转移至境外的资产受偿。也因此，在境外追索过程中，进行境外资产的调查追踪十分重要。
虽然境外资产的调查相对于国内有更多的途径，甚至包括私力救济的途径，如私家侦探等等。但是，被申请人的实际金融信息，比如银行账户信息，投资账户信息，持有的非不动产的资产，如股票、虚拟货币等，这类信息依然受到境外的信息保护法的保护。在没有法院裁定的情况下，申请人很难接触到。
尽管如此，境外资产调查也相比较国内存在一定的优势。比如在美国，大部分州，公司的注册信息是可以通过公开渠道查询的，也就是说，通过适当的调查手段而得知被申请人持有股权的公司并非难事。以此为线索，可以进一步发掘由这些公司持有或者控制的子公司、投资主体亦或者是房地产。继而，进一步调查被申请人的资产。此外，在获得法院的批准后，案件的资产调查更是可以对被申请人的全部金融信息进行彻底的发掘。经验丰富的律师团队和会计师团队一起，可以梳理出被申请人的资产流向，从而进行进一步的追查。
2. 境外追索的法律资助路径
与境内相比，境外对于当事人通过法律途径主张自身权利所进行的财务资助相对较为成熟，也因此有一些成熟的第三方机构，能够在基于自身对案件独立评估之后考虑对当事人的案件提供财务资助（包括追索产生的财产调查费、诉讼费、律师费等），如果未来该等案件未能追回相关款项，则相关追索成本由第三方资助机构承担；如果未来该等案件能够追回相关款项，则相关款项优先覆盖第三方资助机构为本案已经承担的相关款项，并额外向第三方资助机构支付一部分分成奖励费用。
当然，由于该等资助对第三方机构来说存在风险，也因此，对于个案未来能够追索到相关款项可能性的评估，往往是该等机构的核心竞争力之一；也因此，并非所有的案件都能够获得第三方法律资助机构的资助。不仅如此，一般来说，第三方资助机构在最终决定对案件进行资助之前，需要经过严格的内部审查和评估，在该等过程中，会要求投资人先签署相关文件，以明确在特定时间范围内，仅委托该机构进行评估，且如果评估结果为同意资助，则当事人需要按照约定的条件来接受第三方机构的资助。
据此，由于申请第三方机构提供法律资助需要基于第三方机构的内部评估，在评估过程中需要当事人先行披露和提供相关案件信息，且评估过程往往至少需要几个月的时间，具体是否需要申请第三方资助，以及向什么样的第三方机构申请法律资助，都需要结合个案进行探讨。
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